Resumen: El poseedor de un derecho litigioso actúa implícitamente como un inversor en su litigio y al igual que a cualquier inversor le cabe la más básica de las leyes de las finanzas: diversificar. Al reducir el desvío estándar de los retornos esperados mediante la diversificación en una cartera de litigios, en ausencia de riesgo sistémico, se obtienen mejores valuaciones sobre los activos vía un menor costo de capital.
Al depender de un resultado binario, en donde frente a un desenlace adverso el inversor pierde todo el capital invertido, se puede concluir que un litigio en sí -tomado como activo financiero- es un bien sumamente riesgoso en el cual invertir. Dependiendo de la capacidad de assessment del inversor este riesgo se puede aminorar, aunque nunca de manera completa. Incluso los fondos de litigation finance con mejores track records, tienen una tasa de error del 10%. Hay pocos activos financieros en donde, aún en el mejor de los casos, tus chances de perder absolutamente todo lo invertido estén en el orden del 10%.
Esto hace que invertir en un litigio individual sea muy poco atractivo para un inversor, y que cobre sentido la opción de hacerlo a través de una cartera diversificada de litigios. Esto que aparece como sentido común frente a un inversor, rara vez se lo plantea el poseedor de un derecho litigioso, lo cual probablemente se deba a que se suelen ver como dos actores de distinta naturaleza. La realidad es que, bajo un análisis racional, el litigante -aunque de manera implícita y bajo otro título- está actuando como un inversor en ese caso particular, y como tal debería guiarse por esta misma lógica.
Al invertir capital en financiar los costos legales para llevar a cabo el juicio está decidiendo alocar capital que, dada la fungibilidad del dinero, podría estar siendo usado en ampliar su fábrica, adquirir bienes de capital o financiar cualquier otro gasto profesional o personal. Incluso invertirlo en otro tipo de activos financieros. Pero como rara vez se equipara al litigante con un inversor, no se llega a establecer este hilo conceptual. Por lo tanto, al entender que implícitamente se está volviendo inversor en un litigio único, asumiendo una chance para nada despreciable de perder todo lo invertido, el consejo debería ser simple y directo: diversificar.
Esto que se comprende fácilmente de forma intuitiva una vez establecida la analogía, se puede explicar formalmente a través de la Modern Portfolio Theory (MPT): los inversores son compensados en función del tiempo y el riesgo que asumen, lo cual se ve reflejado en el costo del capital. A mayor cantidad de cualquiera de estos factores, mayor debería ser el retorno esperado. Mientras que el tiempo es una variable fácil de medir, para el riesgo se suelen usar distintas medidas, siendo la volatilidad el estándar dentro de la MPT.
La mayor parte del riesgo asociado a un litigio en particular es lo que se conoce como riesgo idiosincrático, o sea riesgo propio del litigio en cuestión, nativo a sus características. Este tipo de riesgo se diferencia del riesgo sistémico, el cual afecta de manera sistemática al conjunto de activos. Al tratarse de un activo complejo, un litigio se puede perder por infinitas razones: impredecibilidad judicial, nuevos elementos probatorios, negligencia del litigante, mala estrategia del abogado, etc. Todos estos factores son inherentes a cada litigio en particular, o sea forman parte del riesgo idiosincrático. Mientras es esperable que algunos de estos factores se haga presente en casos aislados, las chances que haya un factor que afecte negativamente a todos los litigios de una misma cartera (riesgo sistémico) es casi nula, tratándose de litigios sin correlación entre sí.
La probabilidad que un litigio se desvíe del retorno medio esperado (o sea, su riesgo) es significativa. No sólo puede caer dentro del porcentaje esperado de pérdida total, sino también es probable que dé retornos significativamente más bajos aún en caso de resultar ganadora la demanda. La volatilidad del retorno y consecuentemente el riesgo que representa, tiende a disminuir a medida que le agregamos más litigios a nuestra cartera, llegando asintóticamente a cero a la probabilidad de perder todo el capital invertido.
Aún teniendo en cuenta nuestro benchmark especialmente alto de 90% de success rate (un litigante al azar no debería tener la expectativa real de obtener un 90% de probabilidades de ganar), si sumamos un segundo litigio con ese mismo perfil de riesgo y que no se encuentre correlacionado con el mismo, acabamos de reducir de 10% a 1% las chances de quedarse en cero, 9 puntos porcentuales. Si el success rate fuera del 70% (algo más cercano a la expectativa real de un litigante) el sumar un segundo litigio baja de 30% a 9% las chances de perder toda la inversión, o sea 21 puntos porcentuales. Y así se va reduciendo cada vez más a medida que sumamos litigios hasta llegar a un número tendiente a cero.
(Esto es una simplificación ya que se está dejando el riesgo sistémico constante en cero. Más allá que los litigios tengan un riesgo sistémico muy bajo en comparación a otro tipo de activos, también es cierto que la correlación entre el riesgo de los juicios tampoco es exactamente nula: riesgos regulatorios y legislativos, jurisprudencia en común, duración, contrapartes afectadas, etc.)
Frente a dos apuestas con idéntico perfil de riesgo y misma paga, conviene dividir el capital y apostarle a las dos alternativas en lugar de jugar todo en una misma opción. Esto que comúnmente se llama “no poner todos los huevos en una misma canasta”, formalmente dentro de la MPT se denomina reducir el desvío estándar del activo (σ). A menor sigma, menor riesgo; y tal como se estableció antes, el inversor es compensado en función del tiempo (liquidez) y el riesgo (desvío estándar). Con lo cual, los fondos dedicados a financiar litigios deberían obtener un mayor valor sobre el litigio en cuestión que el poseedor del derecho litigioso, al incorporarlo a una cartera de casos sin correlación entre ellos, vía un menor costo de capital.